Resumo: No presente estudo, analisa-se a guarda compartilhada, principalmente os seus aspectos decorrentes da ruptura da sociedade conjugal, quando litigantes os genitores. Introduzida, expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, pela lei nº 11.698/2008, alterando o Código Civil, prevendo como dispositivo mais polêmico e controverso o § 2º do artigo 1.584, CC, pois além de tornar como regra, o que antes era uma exceção e de tímida aplicação pelo Judiciário: o compartilhamento, estabeleceu, de igual forma, que ausente o acordo entre os pais, será aplicada a guarda conjunta.
Palavras-chave: direito das famílias, guarda-compartilhada, interesse do menor.
INTRODUÇÃO
Em virtude das modificações no seio da sociedade, principalmente concernente ao Direito de Família, este passou a assumir novas vertentes, com as transformações oriundas do pós-modernismo. Assim, percebe-se, nitidamente, que conceitos e problemáticas de um modelo tradicionalista, foram, praticamente, superados pelos novos arranjos familiares.
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Mister se faz, portanto, o redimensionamento contínuo da sua realidade normativa, pois o direito, enquanto norma de conduta, só se realiza na convivência social, surgindo da relação entre os indivíduos e dos valores que permeiam essas relações, dando origem aos fatos sociais. Dessa forma, tem-se que o conjunto de valores e costumes que compõem a cultura de um povo, com as suas constantes transformações, influenciam as práticas jurídicas na proporção em que tornam obsoletas algumas leis e geram a necessidade de outras, não mais podendo se conceber um direito unicamente positivado, com normas imutáveis, como se fosse uma liturgia sagrada e petrificada.
Fruto de todo esse dinamismo social, as novas concepções das relações familiares trouxeram consigo novos problemas, que tornam de grande interesse o estudo do Direito de Família que deve ser norteado pelos princípios constitucionais, de modo a buscar vias interpretativas que possam privilegiar a tutela da pessoa natural nas situações concretas.
É diante de tal contexto, ante aos altos índices de separação e divórcio entre os casais, que ganha fôlego a figura da guarda compartilhada, como meio a possibilitar aos pais uma divisão na educação e cuidado com os filhos.
Ressalta-se, todavia, acaso examinada de uma maneira precipitada, pode-se chegar erroneamente a conclusão de que a guarda compartilhada seria, por si só, um instituto salvacionista, solucionador de todos os problemas intermináveis e dos dolorosos conflitos dos pais com relação à guarda e criação da prole. Posicionamento este não condizente com a realidade fática, em que para o funcionamento de tal modalidade de guarda, imprescindível a cooperação entre os genitores, e principalmente respeito entre eles, caso contrário o infante será reduzido a um mero objeto de um tumultuado litígio.
O novel instituto vem provocando fustigantes debates no meio jurídico, uma vez que prevê a possibilidade da concessão da guarda compartilha, sempre que possível, por decisão do magistrado, mesmo sem o consenso entre os genitores, ex vi do artigo 1584, §2º, do Código Civil.
Assim sendo, apoiado na literatura específica sobre o assunto, o presente trabalho científico busca analisar a guarda compartilha, apontando seus requisitos e pressupostos, bem como numa tentativa de delimitar a grande margem de discricionariedade concedida ao magistrado, pelo retromencionado comando normativo.
Em decorrência, vislumbram-se como objetivos específicos, que simultaneamente se constituem nas principais problemáticas que se pretende solucionar, o exame sobre a constitucionalidade formal e material de tal dispositivo; sua eficácia e efetividade; e, sobretudo a elucidação das hipóteses de sua aplicação; alcançando também, as dificuldades de seu processamento no caso concreto.
A metodologia utilizada no presente estudo, quanto à tipologia, será factual-cultural, visto que “cuida dos objetos factuais”. Quanto aos objetivos, a análise se constituirá em exploratória, pois estabelece critérios, métodos e técnicas para a elaboração de uma pesquisa. No tocante ao objeto, o estudo será bibliográfico, pois se utiliza de textos diversos sobre o tema da pesquisa. Concernente à linha básica de investigação, tratar-se-á de uma análise teórica, uma vez que apresentará quadros teóricos de referência, que são necessários para a orientação do estudo científico. Ainda, a pesquisa proposta combinará os métodos monográfico e hipotético-dedutivo. O método de abordagem será o monográfico, tendo em vista que estuda em profundidade determinado fato ou instituto sob os seus aspectos, enquanto que, no tocante ao procedimento, utilizar-se-á o hipotético-dedutivo, uma vez que parte da percepção de uma lacuna, ambigüidade ou impasse nos conhecimentos, acerca do qual formulam-se hipóteses e, mediante inferência dedutiva, testa o prognóstico da ocorrência de fenômenos abrangidos pelas hipóteses (HENRIQUES; MEDEIROS, 2004, p. 24-51).
No que diz respeito ao desenvolvimento, o trabalho in tela parte da exposição evolutiva do Direito das Famílias, abordando os seus princípios norteadores, em uma tentativa de conceituá-lo, bem como de definir a sua natureza jurídica, a fim de que se possa explicar as causas e o contexto histórico-social que deram origem à denominada guarda compartilhada.
Analisar-se-á, igualmente, os institutos de proteção da pessoa dos filhos, no qual se insere a figura da guarda, apontando, sobretudo os seus aspectos, mormente quando sobrevinda a ruptura da sociedade conjugal, pois estando a família física e afetivamente unida, não se questiona sobre o exercício da autoridade parental, que é comum. Trazendo-se a baila, explanação sobre o instituto do Poder Familiar, seus casos de suspensão e extinção, bem como, a respeito das diversas outras modalidades de guarda, evitando-se assim as freqüentes confusões entres tais figuras e guarda conjunta.
Posteriormente, há um aprofundamento no tema da guarda compartilhada, apresentando definições oferecidas por vários doutrinadores. Considerando ainda, a grande importância do estudo do direito comparado para o melhor entendimento acerca da matéria, apreciou-se o compartilhamento em legislações de variadas Nações.
Em seguida, atinge-se o ponto crucial – e, sem dúvida, o mais interessante da presente pesquisa –, onde serão analisadas as inovações advindas com a Lei nº. 11. 698/2008, que instituiu expressamente a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro, estudando seus aspectos positivos e negativos. Oportunidade esta, em que se colaciona o vasto entendimento doutrinário e jurisprudencial dos defensores e opositores não apenas do compartilhamento em si, mas principalmente de sua imposição quando litigantes os genitores. Buscando-se, de tal maneira, aferir a real legitimidade, e não apenas a legalidade, do dispositivo normativo que prevê tal possibilidade (§ 2º do artigo 1584, CC).
Nessa marcha, serão, no último capítulo, tecidas algumas considerações acerca das consequências do compartilhamento no que tange à responsabilidade civil dos pais pelos atos ilícitos praticados pelos filhos menores; à possibilidade de fixação de pensionamento alimentar a um dos genitores, ressaltando-se a dificuldade de tal medida; à definição de domicílio do infante e as decorrências ante a não cooperação por algum dos pais; e por fim, quanto aos reflexos psicológicos.
Destarte, a presente pesquisa é guiada pelo paradigma da primazia do interesse do menor, que deve ser resguardado, diante de qualquer situação, sobrepondo-se aos anseios dos genitores, de forma a consolidar a idéia dos infantes como sujeitos de direito, em especial condição de desenvolvimento, necessitados de integral proteção.
2.3. GUARDA
Conceituando o instituto da guarda observa De Plácido e Silva (1990, p. 365-366) no que tange a sua epistemologia “é derivada do alemão wargen (guarda, espera), de proveio também do inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância ou administração”.
Desta feita, consoante o aduzido anteriormente, trata-se a guarda de um instituto de proteção da prole, um verdadeiro direito-dever dos genitores de cuidar de seus filhos, zelando pela a segurança destes, garantindo-lhes um futuro. Ou seja, cumpre aos pais peremptoriamente exercer a fiscalização e vigilância dos menores.
Não se confunde, no entanto, com o poder familiar, muito menos com a tutela, pois a guarda é de natureza do poder familiar e não de sua essência, não se exaurindo neste, sendo na verdade, de sua decorrência.
Sob a ótica civil constitucional a tutela se apresenta como sucedâneo do poder familiar, e “encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens” (GONÇALVES, 2006, p. 573), apresenta-se também como instituto distinto da guarda.
Para Silvo Rodrigues (2002, p. 436-437), a tutela revela sua natureza jurídica como:
O conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor, que não se acha sob o pátrio poder, e administre seus bens. Trata-se, principalmente, de um encargo, de um múnus imposto pelo Estado a alguém, com um fim de interesse público.
A guarda, diferentemente da tutela e da adoção, não afeta o poder familiar, pelo que não afasta o dever material dos pais de assistência.
O tema referente à guarda ganha relevância nos casos de dissolução dos casamentos ou uniões estáveis litigiosas, quando um dos cônjuges, que sempre manteve um intenso e participativo convívio com os filhos, após a alteração da tríade familiar, é impedido ou limitado nesse convívio. Todavia, os direitos e deveres exercidos conjuntamente pelos genitores em relação à prole devem permanecer.
Manifestava-se, sobre exposto Pontes de Miranda (1939, p. 387-388):
A natureza da relação entre filhos e os pais casados é tal que, no caso de desquite, se põe o problema de saber qual do destino que se há de dar ao filhos comuns.Enquanto juntos, a lei regula (ou deixa às normas éticas regularem) os direitos e os poderes dos cônjuges.
De oportuno, convém salientar que não mais atrela, o Código de 2002, a guarda judicial a qualquer questão referente a culpa ensejadora da separação ou o divórcio. Assim o magistrado volta o seu olhar para aquele que reúne maiores condições de exercê-la, ficando, portanto revogado o artigo 10 da Lei de Divórcio que privilegiava o cônjuge inocente, que “questionava-se apenas a postura dos genitores, como verdadeira ameaça, quase uma intimidação em prol da mantença do casamento” (BERENICE, 2008, P. 397).
Adéqua-se a nova sistemática à proteção integral das crianças e dos adolescentes, em obediência ao Princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança, que diz:
A criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei ou por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança.
Assim, a guarda deverá ser atribuída ao genitor que revelar melhores condições de exercê-la, entendendo "melhores condições" como aquelas que revelam um genitor com valores fundados em alicerces como solidariedade, fraternidade, disponibilidade emocional e, principalmente, amor, sendo o elemento afetivo preponderante sobre o fator econômico. Devendo-se ainda quando possível verificar a vontade do próprio menor para o estabelecimento da guarda, seguindo a inteligência 28, § 1º do ECA: “Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.”
Vislumbra-se que com a nova normatização legal, seguindo inteligência do § 1º do artigo 1583, CC, assegura aos pais a responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar, não mais restringindo o poder do não guardião à mera fiscalização da criação do menor pelo outro. Essa é a inteligência do artigo 1589, CC que diz “o pai ou a mãe, em cuja guarda, não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”.
No direito brasileiro a guarda dos filhos menores é conseqüência da separação e do divórcio dos cônjuges, com previsão legal, sobretudo no código civil, mas também é disciplinada no Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê a chamada guarda comum, ou seja, aquela embutida no poder família, estatuindo ainda situações de crianças e adolescentes que não convivem com qualquer dos pais e estão com direitos ameaçados e violados. Desta feita, em que pese ser utilizada a mesma denominação “guarda” em tais casos, possui significado díspare e sujeito a um tratamento jurídico diferenciado, portanto.
2.3.1. MODALIDADES DE GUARDA JUDICIAL
Consoante o exposto tem-se que com a cisão familiar, ocorre o surgimento da guarda judicial, em que será definida para a melhor preservação do menor, que diante do novo contexto jurídico-social, baseado na Constituição Federal de 1988, bem como na paternidade responsável e da co-responsabilidade parental, a velha guarda exclusiva, como única possibilidade, em momentos pretéritos, cedeu lugar a outras modalidades de guarda, a fim de propiciar aos pais um maior exercício do poder familiar, em condições equiparadas, adequando-se aos anseios contemporâneos da sociedade.
Assim, compulsando a doutrina, observa-se que pode ser a guarda judicial, a depender do aspecto preponderante, classificada em: guarda unilateral, alternada, dividida ou nidação e, finalmente compartilhada.
O modelo mais comum de guarda é a unilateral, com previsão legal na primeira parte do § 1º do art. 1.583 do Código Civil que reza: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”, sendo que, consoante aduzido em linhas pretéritas, resta ao cônjuge não guardião o direito de visitas e o dever de “supervisionar os interesses dos filhos” (§3º do art. 1.583).
A respeito da guarda alternada aponta Denise Duarte (2006, p.30):
Confere-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos de tempo, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores. Reside, por exemplo, 15 dias na casa de cada genitor, ou períodos maiores, um mês ou seis meses, e visita o outro. Tal arranjo gera ansiedade e tem escassa probabilidade de sucesso (...).
Já a guarda em sua modalidade dividida, também denominada de aninhamento ou nidação “é um tipo de guarda raro, nos qual os pais se revezam, mudando para a casa onde vivem as crianças, em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada” (MILANO, 2008, p. 50).
3. GUARDA COMPARTILHADA
3.1. CONCEITO E ORIGEM
A idéia de guarda compartilhada tem nascimento na Common Law, no Direito Inglês, na década de 60. No entanto, salienta Eduardo O. Leite (1997, p. 266) para quem:
A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o inicio de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa , reconheceu o valor de guarda conjunta quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980, a Court d’Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No celebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa.
No direito brasileiro, como conseqüência da falência do modelo patriarcal e acompanhando toda evolução do direito familiar, e as decisões judiciais que já apontavam para a possibilidade da guarda compartilhada, o artigo 1583, §1º, do Código Civil, com redação dada pela Lei nº. 11.698/2008 prevê tal instituto de forma expressa, conceituando-o como “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns que seria”. Sendo ainda, considerada a guarda compartilhada como “o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar” (MOTTA, 2005, p. 596).
Obtempera Lucas Hayne, em “Considerações sobre a guarda compartilhada”:
Por guarda compartilhada, também identificada por guarda conjunta (joint custody, no direito anglo-saxão), entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. É tal espécie de guarda um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada a família, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho - que naturalmente tendem a modificar-se nesta situação - às relações mantidas antes da dissolução da convivência, o tanto quanto possível.
Na mesma esteia, leciona Maria Berenice Dias (2008, p. 401):
Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de efetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária.
Outrossim, não dá para confundir guarda compartilhada com a inconveniente guarda alternada, ora comentada, pois sendo esta imposta mais no interesse dos genitores do que da prole propriamente dita, há uma verdadeira divisão do menor.
3.2. VISÃO NO DIREITO ALIENÍGENA
É de suma importância a análise do direito comparado para responder os vários questionamentos na seara da guarda compartilhada, embora haja inúmeros fatores que são peculiares de cada Nação, como a ideologia, a política de um povo.
Sobre o valor do estudo do direito comparado leciona a professora da Universidade Federal da Paraíba, Ana Luísa Celino Coutinho, em artigo “Direito e Globalização”:
Isto porque o Direito Comparado parte da comparação, do enfrentamento entre modelos jurídicos diferentes, e o que é de fundamental importância para se questionar, para se pôr em crise determinada norma, instituto, ordenamento ou interpretação jurídica. A comparação, na maioria das vezes, engloba o ato de questionar, de por em dúvida, de retirar o atributo da certeza absoluta. Pois é a partir disto que se pode chegar a um novo modelo, a uma solução que melhor atenda, que solucione os conflitos sociais.
No direito de Portugal, com o advento da Lei nº. 84 de 1995, houve uma modificação no seu Código Civil, que consoante obtempera Jorge Amaral (1997, p. 169):
Com a entrada em vigor da Lei nº 84/95 de 31 de agosto, alterou-se o CC, no que diz respeito ao exercício do poder paternal após o divórcio, permitindo aos pais acordar sobre o exercício em comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoram para tal efeito na constância do matrimônio.
Acertou ainda, o legislador português em 1999, quando por meio da Lei nº. 59 permitiu que continuassem a exercer de forma igualitária o poder paternal, condicionando-o, todavia ao acordo dos genitores.
Compulsando a legislação espanhola, verifica-se que ali não haveria possibilidade de se impor guarda compartilhada de ofício, sendo que em regra a guarda é concedida àquele genitor com o qual o filho já conviva, assim reza o artigo 156, parágrafo 5º, do diploma legal de Estado.
Em contrapartida, no direito alemão (§ 1.626, AL. 1 – BGB), no italiano (artigo 316, § 4º), e no argentino (artigo 264, §1º), apenas deixam de adotar o compartilhamento da guarda excepcionalmente. Nesta mesma linha de raciocínio, segue o sistema da Common Law (FULCHIRON apud GRISARD FILHO, 2009, p. 139):
Primeiro, convencidos que o interesse maior da criança fica plenamente garantido e, segundo, porque a participação comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura e, de outro, favorecem a criança, pois apesar da ruptura, vê ambos os genitores envolvidos com seu destino.
Firmando entendimento em prol do exercício compartido, proíbe em decisão do Tribunal de Cassação francês, as guardas alternadas, passando-se a conceder guardas conjuntas (DOLTO, 1996, p. 151). Absorvendo a nova tendência, observa-se que a maioria dos Estados americanos já dispõe de leis que incluem a guarda compartilhada, havendo inclusive uma preferência por tal modelo, nos Estados Unidos, é comum a ampla divulgação a despeito de tal instituto, onde são disponibilizados à sociedade programas educacionais que auxiliam a enfrentar a nova sistemática familiar.
Finalmente perfilhando de entendimento semelhante ao adotado pelo Direito português, no Canadá somente é deferida se os pais a escolhem.
Assim assevera Ana Maria Milano Silva (2008, p. 91):
Os tribunais canadenses baseiam a limitação da aplicação da guarda conjunta apenas em casos de pedido conjunto das partes, na argumentação de que não se pode compelir a um pai a cooperar em uma guarda compartilhada quando ele não a deseja, sob o risco de não se atingir o objetivo (...).
Enfim, qualquer Corte deve pautar suas decisões a respeito da guarda visando o melhor interesse do menor. Portanto, os juízes, independentemente do seu território jurisdicional, tem por obrigação considerar fatores psicossociais, bem como as condições de cada um dos genitores, para desta feita atingir uma solução razoável e justa para os casos que lhes são apresentados.
3.3. INOVAÇÕES DO INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI Nº 11.698/2008
Em análise da guarda compartilhada no âmbito da práxis judiciária brasileira, antes mesmo de ser esta erigida em instituto legal, onde foi expressamente introduzido pela Lei n° 11698/2008, observa-se num primeiro momento, consoante demonstra a jurisprudência anterior extraída dos Tribunais brasileiros, a qual, em linhas gerais, de lege ferenda estabelecia que a guarda compartilhada somente era cabível quando houvesse viabilidade dos genitores exercerem, conjuntamente, os deveres de guardiões dos menores, necessitando ainda, que os mesmos mantivessem uma relação cordata, como acertadamente se colhe das decisões pretorianas:
ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO.1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da GUARDA, mas o interesse do filho. 2. A chamada GUARDA COMPARTILHADA não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a GUARDA COMPARTILHADA seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a GUARDA COMPARTILHADA é descabida. Recurso desprovido" (TJRS - 7ª CC, Apelação Cível nº 70005760673, Rel. Des. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, j. 12.03.2003).REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. GUARDA COMPARTILHADA. A pretensão do agravante em muito se assemelha a guarda compartilhada, instituto admitido somente quando existe convívio harmônico entre os genitores, o que não se visualiza no caso em tela. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. Necessário para que seja reduzida a verba alimentar em sede liminar que reste comprovado não ter o alimentando condições de arcar com o valor fixado. Agravo desprovido. (TJRS - AI 70011307444 - 7ª C. Cív. - Rel. Des. Maria Berenice Dias - J. 01.06.2005)
No mesmo sentido, é o entendimento deste eg. Sodalício, como se vê do aresto adiante colacionado, e da Relatoria do Des. Lamberto Sant'ana:
GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A GUARDA COMPARTILHADA pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, GUARDA COMPARTILHADA torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da GUARDA. O instituto da GUARDA alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido" (3ª CC, Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000, j. 11.09.2003, "DJ" 24.10.2003).
Bem como do Desembargador Antonio Pereira:
Não mais se mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores, cumpre ser definitiva em relação à genitora, que reúne melhores condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau, ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido" (TJRS - 8ª CC, Apelação Cível nº 70005127527, Rel. Des. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA, j. 18.12.2003).
Assim, em que pese a possibilidade do compartilhamento mesmo antes do advento da Lei nº 11.698, nota-se que possuía pouca admissibilidade, ele era incomum na doutrina e tímido na jurisprudência, por conta da falta de previsão legal no ordenamento jurídico, não sendo raro, ainda, confundi-lo com a guarda alternada.
Diante desse cenário, vários foram os movimentos encampados por pais separados culminando a apresentação do projeto de lei com o objetivo de inserir a guarda compartilhada no sistema normativo brasileiro.
Destarte, interessante observar os pressupostos e condicionantes que orientaram a adoção da guarda compartilhada no ordenamento jurídico pátrio. Socorre-se, para tanto, de interpretação autêntica, consoante Exposição de Motivos (PL 6350/2002) obtida junto ao Congresso Nacional, donde se observa que o intuito do Legislador fora assegurar a continuidade das relações entre pais e filhos, mesmo com a fragmentação da família. A guarda compartilhada é definida no projeto como "o sistema de co-responsabilização do dever familiar em que os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como dos direitos e deveres emergentes do poder familiar".
Procura-se nesse contexto, inclusive, delimitar o alcance da expressão “guarda compartilhada”, inserta na mencionada Lei n° 11698/2008, e sua expressão a retratar um instituto que representa o deslocamento de (antes) uma opção das partes para (agora) uma prerrogativa do Magistrado, dentro de sua ampla cognitio, segundo os princípios do livre convencimento motivado e do resguardo aos superiores interesses do menor.
Comentando o exposto preleciona Waldyr Grisard (2009, p. 193):
Antes da vigência da nova lei, a guarda compartilhada era praticada em maior medida por via de acordo entre os pais e, mais raramente, por determinação do juiz. Com a nova lei, essas opções não desaparecem, mas, de reconhecido valor superior, a guarda compartilhada passa a ser regra e a exceção a guarda exclusiva.
Com efeito, embora tenha sido legalizado o compartilhamento da guarda, com a vigência da Lei 11.698/2008, não resta dúvidas que em tais casos deve o magistrado, da mesma forma, submeter o caso em concreto a uma análise criteriosa, cujo fim maior não pode ser outro senão o melhor interesse do infante.
Razão assiste Carlos Roberto Gonçalves (2007, p. 261) ao tratar desse novo modelo de guarda:
(...) com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos, com vistas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havidos em comum, para encontrar juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos.
Lúcido é o entendimento esposado pelo eminente Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira, quando ainda compunha o colendo STJ, acerca da importância de se resguardar os menores envolvidos na lide, segundo o qual “[...] em se tratando de interesse de menores é de se convir pela relativização dos aspectos processuais, sobretudo em face dos interesses do menor, como determina a legislação vigente (ECA, art. 6º, LICC, art. 5º) [...]” (REsp. nº 158.920/SP, j. 23.03.1999, "DJ" 24.05.1999, p. 172).
Consoante Rosângela Paiva Spagnol em seu trabalho sobre o tema “Filhos da Mãe: Uma Reflexão à Guarda”, divulgado no site eletrônico “Pai Legal”, que afirma:
A guarda compartilha de filhos menores, é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.
Obtempera nesse sentido Maria Claudia Crespo Brauner (2001, p.244), in litteris: “A guarda compartilhada é um modelo que elegeu os interesses do menor como fundamento para reduzir os efeitos patológicos que o impacto da separação possa ocasionar, gerando sofrimentos negativos durante a formação da criança”.
Compulsando a legislação, evidencia-se que a Lei 11. 698/ 2008, modificou a redação do artigo 1.584, do Código Civil, que agora vigora com as seguintes palavras:
Art.1584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá serI - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelarII - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Consoante se observa da análise do artigo supracitado, o legislador reafirmou a dualidade do sistema de guarda, unilateral ou compartilhada.
Comentando o inciso I desse dispositivo, que trata do pedido unilateral da guarda, adverte o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 260):
Diz respeito à hipótese em que se mostra possível a conversão do procedimento em que foi deduzido o pedido de imposição de guarda jurídica em procedimento de jurisdição voluntaria, em virtude do consenso alcançado posteriormente ao ajuizamento da demanda. Assim, deve-se interpretar o inciso I do artigo 1.584 no sentido de congregar tanto os casos de acordo original dos pais, quanto as hipóteses em que o acordo somente é alcançado após a propositura da ação de conhecimento ou cautelar.(...)Deve ser a ação cautelar interpretada no sentido do aproveitamento do procedimento judicial instaurado para, desde logo, ser possível a homologação do consenso alcançado pelos pais após a instauração do processo cautelar, sendo desnecessária a deflagração do processo de conhecimento em caso de acordo alcançado no bojo do processo cautelar.
É, todavia, na aplicabilidade do inciso II do artigo 1584, CC, que reside, em grande monta, a problematização da questão ora posta, visto que tal dispositivo postula que a guarda unilateral ou compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial. Esta faculdade dada pela lei pode ser lesiva para o menor, se ao contrário da boa hermenêutica, que necessita o artigo em questão, o juiz entender que pode impor um regime de guarda compartilha aos pais, os quais podem viver uma relação agressiva e desafetuosa, prejudicando, muitas vezes, o desenvolvimento psicológico, social e até educacional do filho. Sendo conveniente salientar, que essa priorização da lei à guarda compartilhada é corrente minoritária na doutrina e na jurisprudência.
Discute-se, de igual forma, a efetividade do parágrafo § 2º do referenciado dispositivo, em que há uma verdadeira priorização da guarda compartilhada, sem a anuência, dos pais, pois, quando estes não conseguem um acordo significativo a respeito da co-participação nos cuidados de educação e crescimento dos filhos cabe ao juiz decidir pelo compartilhamento, provocando sérios prejuízos aos infantes envolvidos no litígio.
Demonstrando-se a preferência legal pelo compartilhamento, assevera Waldyr Grisard Filho (2009, p.204):
Frustrada a conciliação, renunciando os pais a prerrogativa de acordarem sobre a guarda dos filhos menores, será aplicada a guarda compartilhada, como prevê o § 2.º do art. 1.584. A lei manifesta clara preferência por esse modelo de guarda, levando em conta as necessidades específicas da criança, seu melhor interesse. A presença de um ou vários dos fatores objetivos previstos no § 2.º do art. 1.583, que não servem apenas para definir o modo unilateral de guarda, recomenda a instituição da guarda compartilhada para a solução ao desacordo entre os pais. Nessa hipótese é que cabe definir as atribuições do pai e da mãe, conforme determina o § 3.º desse artigo.
Ante a margem de discricionariedade concedida ao magistrado, este deve guiar suas decisões pelo princípio norteador da razoabilidade e sempre atento às peculiaridades do caso concreto.
Nessa marcha, passa-se, ao estudo acerca do posicionamento jurisprudencial neste novo cenário, onde de lege lata, incorpora-se a guarda compartilhada ao arsenal judiciário para o cumprimento da missão salvífica do processo: a garantia da paz social.
Para o desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, José Carlos Teixeira Giorgis (Internet, 2009):
É necessário esclarecer que a guarda compartilhada não será remédio milagroso para a cura dos distúrbios familiares; nem divisão de tempo ou de semana, para folgança dos pais; não é a intromissão lá e cá, principalmente quando se cuidam de entidades reconstituídas; não tem lugar quando há mágoas, litígio ou difícil relacionamento na parceira.
Consubstanciado tal em entendimento colaciona-se jurisprudência emanada do Tribunal de Minas Gerais, já com a vigência da Lei 11.698/2008:
CONSTITUCIONAL E CIVIL - AÇÃO DE GUARDA DE MENOR - GUARDA COMPARTILHADA - RELAÇÃO CONFLITUOSA ENTRE OS GENITORES - IMPOSSIBILIDADE - RISCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO QUE TUTELA O MELHOR INTERESSE DO INFANTE - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - PROVIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 1.583 E 1.584 DO CÓDIGO CIVIL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.698/2008. A guarda compartilhada não pode ser exercida quando os guardiões possuem uma relação conflituosa, sob o risco de se comprometer o bem-estar dos menores e perpetuar o litígio parental. Na definição de guarda de filhos menores, é preciso atender, antes de tudo, aos interesses deles, retratado pelos elementos informativos constantes dos autos.APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0775.05.004678-5/001 - COMARCA DE CORAÇÃO DE JESUS - APELANTE(S): J.F.A.P. - APELADO(A)(S): G.G.F. - RELATOR: EXMO. SR. DES. DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA
Esclarecedoras são as palavras da Juíza Denise Damo Comelde Direito da 1ª Vara da Família e Anexos da Comarca de Ponta Grossa/PR e professora na Escola da Magistratura do Paraná, em seu artigo fornecido ao Instituto Brasileiro de Direito de Família, in verbis:
Ocorre que a guarda compartilhada não é solução para os casos de incompatibilidade e dissenso intransponível entre os pais. Ela pressupõe, necessariamente, como condição de viabilidade, a existência de pais que preservem algum nível de relacionamento e de entendimento, mesmo não vivendo sob o mesmo teto. Os pais devem, de alguma maneira, comungar valores e princípios e conseguir, independentemente da falência da relação pessoal, administrar juntos, com amor, responsabilidade e inteligência, a tarefa de criar e educar os filhos comuns. São aqueles pais que guardam confiança mútua no que tange aos respectivos papéis de pai e de mãe, que sabem tanto admirar as virtudes do outro como administrar os defeitos e fraquezas, também prezar e valorizar a convivência do filho com ele (outro). Somente assim poderão compartilhar, efetivamente, os deveres e responsabilidades com relação à criação e educação do filho (funções precípuas da guarda).
Não há como conceber a guarda compartilhada em ambiente de hostilidade e de intolerância, como sói acontecer nos casos de dissenso intransponível entre os pais no que tange às questões afetas ao filho. Mesmo porque, neste caso, a guarda compartilhada não seria solução fundada no melhor e superior interesse do filho, senão que seria determinada no melhor interesse e conveniência dos próprios pais. Proposta egoísta, sem a menor consideração às necessidades e bem-estar do filho. Verdadeira solução salomônica: dividir o filho entre si, um pouco para cada um, para que ninguém perca, ninguém ganhe.
Comunga desse entendimento o jurista Rolf Madaleno (2000, p.93) quem melhor argumenta e enfatiza a impossibilidade de se conferir a guarda compartilhada a casais em litígio. É o que defende em sua obra, mesmo que publicada anteriormente ao advento da lei nº. 11.698/08, “Direito de Família em pauta”:
A guarda conjunta não é modalidade aberta ao processo litigioso de disputa da companhia física dos filhos, pois pressupõe, para o seu implemento, total e harmônico consenso dos pais. A guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais.
Bem como, Ana Carolina Silveira Akel (2008, p.126):
Parece-nos uma árdua tarefa e, árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios;caso contrário, restaria inócuo.
Visualizando-se, enfim, a aplicação do instituto in tela, as autoras Catherine Bastien e Linda Pagani (1996, p.) elencam como sendo condições ou pré-requisitos fulcrais para seu estabelecimento:
(1) transmitir confiança e respeito ao outro genitor, (2) direcionar seu comportamento sobre o bem-estar da criança e não considerá-la como sua posse, (3) estar disposto a fazer concessões, (4) ser capaz de falar com o ex-cônjuge, pelo menos no que diz respeito à criança, (5) reconhecer e aceitar as diferenças entre os genitores, (6) transmitir confiança à criança.
É nesse contexto que se inserem as novidades introduzidas pela Lei n° 11. 698 de 13 de junho de 2008, que em uma análise crítica, sem demérito ao instituto, anota-se seu nicho operacional efetivo, cuja práxis deve coadunar-se à axiologia determinante para sua adoção.
Em que pese o entendimento de que não há possibilidade efetiva da guarda compartilhada sem que haja consonância entre o casal, vários doutrinadores expõem pensamento divergente, apontando que tal instituto não somente pode, mas deve ser aplicado pelo magistrado, mesmo ante a ausência de acordo entre os genitores.
Nesse sentido, colaciona-se os ensinamentos da ex-desembargadora e advogada Maria Berenice Dias (2008, p. 401):
(...) a regra passou a ser a guarda compartilhada. Sua adoção não mais fica à mercê de acordos firmados entre os pais, e sim contemplados expressamente na norma legal, sob pena de se transformar em instituto destituído de efetividade. A tendência ainda é não acreditar que o compartilhamento da guarda gere efeitos positivos se decorrer de determinação judicial, sob a justificativa de que é necessário o consenso entre as partes. Porém, a prática tem mostrado, com freqüência indesejável, ser sim a guarda única propiciadora de insatisfações, conflitos e barganhas envolvendo os filhos. Na verdade, a guarda única apresenta maiores chances de acarretar insatisfações ao genitor não guardião, que tenderá a estar mais queixoso e contrariado quando em contato com os filhos.
E continua a retromencionada autora (op.cit, p. 403):
A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial (CC 1.584 I e II). Caso não estipula na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, pode ser buscada por um dos pais em ação autônoma (CC 1.584 I). Mesmo que tenha sido definida a guarda unilateral antes do advento da reforma da lei, pode qualquer deles pleitear a alteração. Ainda que eleita a guarda individual, mister que o juiz informe o significado e importância da guarda compartilhada.
Quando ambos os pais manifestarem –se expressamente pela guarda unilateral, o juiz não pode impor o compartilhamento. No entanto, caso somente um dos genitores não aceite, pode ser determinada, de oficio ou a requerimento do Ministério Público, se esta for a orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar (CC 1.584 § 3º).
A preferência legal é pelo compartilhamento, por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de co-responsabilidade é o ideal, um avanço, pois favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores e retirando da guarda a idéia de posse. Nem é preciso dizer que as crianças serão imensamente beneficiadas com a presença de ambos os pais em sua rotina, em seu dia-a-dia.
Na demanda em que um dos genitores reivindica a guarda do filho, constatando o juiz que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a guarda conjunta, encaminhando os pais, se necessário, a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico (ECA 129 III), para desempenharem a contento tal mister. Essa forma com certeza, traz menos malefícios ao filho do que a regulamentação minuciosa das visitas, com a definição de dias e horários e a previsão de sanções para caso de inadimplemento.
Realçando o tal posicionamento, pairante na doutrina mesmo antes da Lei nº. 11.698/08, oportunos são os ensinamentos de Euclydes de Souza (2006, p.01), presidente da ONG APASE/PR:
No Brasil, felizmente, observa-se que muitos juízes já aplicam o correto entendimento de que a guarda compartilhada deva ser coercitiva quando impedida pelo cônjuge guardião, procedimento este que por não ser majoritário em nossos tribunais, faz com que o litígio existente entre os genitores seja banalmente utilizado como desculpa para que a guarda compartilhada dos filhos não seja aceita pelos nossos operadores do direito, causando aberrações, como até mesmo o aconselhamento ao pai para desistir de lutar pela guarda, seja ela qual for, porque possivelmente terá a mínima chance em obtê-la. Por causa desse entendimento preconceituoso, as mães são consagradas com a guarda de seus filhos em 91% dos casos (fonte: IBGE 2002), baseado no “mito” de que só ela tem o dom natural de criar os filhos, o que fere plenamente o preceito constitucional da isonomia entre o homem e a mulher, tornando o ato conseqüentemente ilegal.
Diante desta mesma análise ensina Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 268):
Os Tribunais devem ser suficientemente maleáveis de forma a garantir os melhores interesses da criança e também dos pais. Assim como na separação (ou divórcio), os juízes não vacilam em manter o direito de visitas do pai (quando a mãe se opõe à visita se o ex-marido já tem nova companheira), da mesma forma os juízes devem ter a liberdade de impor a guarda conjunta aos genitores quando, por exemplo, eles a recusam sem justo motivo.
É por este fator que o psicanalista Evandro Luis Silva (2006, p.01) manifesta-se no sentido de que, mesmo em litígio, a guarda compartilhada ainda se apresenta como solução mais adequada aos filhos. É o que sustenta em artigo publicado:
Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas, etc.
Além disso, alguns doutrinadores também atentam para o fato de que há de se observar no processo se o litígio é geral entre os cônjuges, ou somente restrito à guarda, o que foi bem lembrado por Lucas Hayne Dantas Barreto, em seu artigo “Considerações sobre a guarda compartilhada”:
Mesmo em sendo litigiosa a separação ou o divórcio, poderá não haver divergências acerca da guarda dos menores, o que já autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revés, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e saúde emocional de sua prole, poderá unir os pais, ou, ao menos, não aumentar as diferenças e desavenças porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenças crônicas entre os pais, os benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os prejuízos aos infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral.
Apesar das considerações acima apresentadas, convém salientar que quando se fala de acordo entre as partes, não se defende que o magistrado fique atrelado aos caprichos de um dos genitores, fala-se sim, da sensibilidade do juiz para observar as peculiaridades do caso concreto, com devida cautela de não determiná-la se perceber que as partes ainda estão sob o estigma do litígio.
Sobre a inviabilidade da instituição da guarda compartilhada, em casos tais, pertinente transcrever, uma vez mais, o comentário de Rosângela Paiva Spagnol "in verbis":
Havemos de convir, que se não houver um consenso, um fino trato, um respeito ás relações humanas, entre o casal de separandos, (não importando a modalidade de opção familiar), seria uma utopia falarmos de aplicação do presente instituto, dado ao cerne que se dispõe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos não conseguem administrar a situação de conflito conjugal, sem atingir a relação filial, quando não há diálogo, quando não conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tenderá ao fracasso. (...).
Numa postura intermediária propõe o Promotor de Justiça de Minas Gerais, Leonardo Barreto Moreira Alves, em seu artigo “A guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/08”:
Assim, não obstante o passional conflito vivenciado pelos genitores, a mediação deve despertar o diálogo, o respeito, a humanização, a solidariedade e a cooperação entre eles, o que viabilizará o sucesso da guarda compartilhada. Em outras palavras, pode-se afirmar que, em havendo litígio entre os pais dos menores, a mediação deve ser encarada como uma etapa prévia necessária, obrigatória para a aplicação da guarda compartilhada. Por conseqüência, somente na hipótese de insucesso da mediação é que se deve evitar o uso da guarda compartilhada, apelando-se para a via excepcional da guarda exclusiva ou unilateral, tudo, reitere-se, visando o melhor interesse da criança.
Cumpre esclarecer que não se está a negar a importância dos papéis exercidos por ambos os genitores e até mesmo a conveniência do contato mais freqüente com os filhos. Reconhece-se ainda, a grande evolução jurídica com o advento do novo diploma, a possibilitar, de forma expressa, o que até então era visto com reservas por muitos operadores do direito, o compartilhamento da guarda.
Nesse diapasão, vislumbra-se que não há sérias dificuldades na aplicação do instituto quando há acordo entre os pais a esse respeito. A controvérsia existente na doutrina civilista reside na aplicação da guarda compartilhada quando ausente esse consenso, ou seja, nos casos de fixação judicial, situação freqüente nas ações litigiosas de dissolução do casamento ou união estável, pois, nesse caso, o conflito entre os genitores, normalmente, persiste, após tal ação de dissolução, prejudicando sobremaneira o exercício sadio da responsabilidade conjunta do poder familiar.
Comprova-se assim, que o acordo, a sintonia entre os genitores ainda será de crucial importância para a decisão judicial quanto à guarda compartilhada, por entender ser pressuposto mínimo necessário para se preservar a criança envolvida na lide, sendo esta a verdadeira intenção do legislador, pois caso contrário a decisão ainda que legal, não seria legítima e muito menos efetiva.
3.4. REAL EFETIVIDADE DO §2º DO ARTIGO 1.584 DO CÓDIGO CIVIL
Forçoso é, preliminarmente, reconhecer ser a Lei n° 11698/2008 de indelével constitucionalidade, em focos material e formal, pois coerente ao que dispõe Constituição da República, que prevê a igualdade entre o homem e a mulher (art. 5º, I), que possuem idênticos direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal (art. 226, § 5º), que exige de ambos uma paternidade responsável (art. 226, § 7º), bem como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que se submetem ao princípio do melhor interesse do menor, prevendo lhe tutela integral que garanta o direito de "ser criado e educado no seio de sua família" (art. 19 do ECA).
Realçando, ainda mais, o acima o asseverado colaciona-se artigo do advogado e Mestre em Direito Clóvis Brasil Pereira, publicado no site “pailegal.net”, para quem a guarda compartilhada “[...] da leitura atenta da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do Código Civil, a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, a nível constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção”.
Guiando-se pelos ensinamentos do constitucionalista Dirley Cunha (2009, p. 330-331) que lucidamente explica sobre a constitucionalidade formal e material:
A inconstitucionalidade formal compreende a inconstitucionalidade formal compreende a inconstitucionalidade orgânica e a inconstitucionalidade formal propriamente dita. A inconstitucionalidade orgânica decorre do vício de incompetência do órgão de onde provém o ato normativo (...).A inconstitucionalidade formal (propriamente dita) decorre da inobservância do procedimento legislativo fixado na Constituição (ex.: Uma lei complementar aprovada com o quórum de maioria simples, quando a Constituição exige, no artigo 69, a maioria absoluta).A inconstitucionalidade material refere-se ao conteúdo do ato normativo. É materialmente inconstitucional todo ato normativo que não se ajusta ao conteúdo dos princípios e regras da Constituição. Todas as normas da Constituição, por serem imperativa, servem de paradigma material para o controle da constitucionalidade dos atos normativos, sejam elas expressas ou implícitas, desde que determinadas.
Resta-se claro, pois, que a Lei que introduziu, expressamente, a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro é formal e materialmente constitucional, bem como, que se encontra em conformidade com principio da legalidade.
Nessa perspectiva, o constitucionalista Marcelo Figueiredo, após reconhecer o problema da inconstitucionalidade das leis circunscreve-se às relações intra-sistemáticas entre normas constitucionais e normas infraconstitucionais, afirma que “só as relações imediatas entre normas constitucionais e normas legais (lato sensu) são levadas em conta nesta abordagem” (1998, p.72).
Na mesma esteira conceitual bem aponta o já renomado doutrinador em Direito Constitucional, Dirley (2009, 329):
Pode-se dizer que só há inconstitucionalidade quando houver uma relação imediata de incompatibilidade vertical entre um ato e as normas constitucionais. Isso significa que, se um ato do poder público estiver em desconformidade com a lei, ele é ilegal, ainda que mediatamente viole a Constituição; se estiver em desconformidade imediata com a Constituição, ele é inconstitucional.
Por outro lado, o § 2º do artigo 1.584 CC é deficiente em sua eficácia, pois sua aplicação deve ser evitada pelo Judiciário, uma vez que, conforme os exauridos argumentos encartados ao presente trabalho, em linhas pretéritas, fere nitidamente os interesses do menor.
Oportunamente, manifesta-se Norberto Bobbio sobre eficácia valorativa (2001, p. 47-48):
A eficácia valorativa da norma um aspecto do contraste entre o mundo ideal e o mundo real, entre o dever ser e o que é: norma justa é aquela que deve ser. Assim, para verificar a eficácia de uma norma, deve ser estudado o comportamento dos membros de determinado grupo social em âmbito histórico e sociológico, pois a eficácia da norma reflete na sua aceitação pela sociedade.
Sob o enfoque positivista, basta demonstrar a validade formal e a eficácia da norma para se aferir a realização do direito. Necessário se faz, no entanto, voltar para uma análise pós-positivista, questionando a norma jurídica na perspectiva de sua efetividade, constatando se a lei, realmente, atinge o objetivo para o qual foi criada, e ainda, se seus destinatários a respeitam. Assim, apresenta-se a efetividade, como um real instrumento para coordenar a sociedade, sendo, consequentemente, de fundamental importância o seu estudo.
Esclarecendo o acima asseverado, bem aponta o filósofo Perelman (1996, p. 389), segundo o qual “á luz do positivismo, os juristas têm como única preocupação a legalidade, definir o que é ou não é conforme o direito, colocando a justiça na esfera da moral e da religião, de modo que, consoante o direito, é a justiça tal como foi precisada pelo legislador”.
Nesse viés, há a ênfase para os métodos interpretativos defendidos pela escola da exegese, ou seja, o gramatical sistemático, como meios preponderantes na aplicação da lei. Diante de tal cenário, apresenta-se o pós-positivismo como uma crítica a esse exacerbado formalismo jurídico, que não mais atende aos anseios sociais, examinando o direito em conformidade com a adequação e a razoabilidade.
Assim explica Margarida Camargo (1999, p. 133): “Ao invés de unidades lógicas subseqüentes umas às outras por inferências necessárias, é o esforço da persuasão e do convencimento que estruturam e servem de base às construções jurídico-decisórias”.
Importante se faz ainda, distinguir tecnicamente a eficácia da efetividade normativa, sendo a primeira a aptidão para produzir seus efeitos, e a segunda, a análise da real produção desses efeitos (BARROSO, 2003, p.247).
Destarte, percebe-se nitidamente que o § 2º do artigo 1.584 do CC, ao estabelecer que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”, vai de encontro aos interesses do menor, não possuindo destarte, aceitação social, sendo consequentemente inefetivo. Tendo em vista, que a falta de efetividade ocorre quando as normas legais contrariam as tendências e as inclinações dominantes no seio da coletividade, somente podendo vir a ser executadas de maneira compulsória, não possuindo um cumprimento natural, sem resistência, por parte da coletividade (REALE, 2003, p.112).
Nesse panorama, para a construção da realidade jurídica efetiva, exige-se a integração dos problemas axiológicos, históricos, econômicos e sociais, essenciais para a adequação do direito à realidade (op.cit, 1979, p. 08-14).
Por oportuno, convém salientar que nenhuma previsão sobre a efetividade de uma solução, no que diz respeito guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo Poder judiciário, pois, é da essência de tais decisões a cláusula “rebus sic stantibus”, por se tratar de uma relação contínua, permitindo, portanto, sua revisão a qualquer tempo.
3.5. ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA LEI Nº 11.698/2008
Os aspectos positivos e negativos consequentes do advento da Lei nº 11.698 de 2008 podem ser resumidos, praticamente, nos argumentos compilados por aqueles que militam a favor e contra, respectivamente, pelo compartilhamento da guarda em situação de litígio.
Logo, não se poderia deixar de apontar como principal desvantagem desse novo modelo de guarda, a sua adoção quando o casal se encontra em desarmonia, insatisfeitos e nem um pouco dispostos a cooperarem mutuamente. Em tais situações a opção pelo compartilhamento pode gerar um conflito mais gravoso, por conta disso, costuma-se em tais casos, escolher a guarda única, deferindo-a aquele genitor menos problemático e que agrega melhores condições de cuidar da criança.
A consubstanciar o acima asseverado, Sérgio Eduardo Nick (1997, p.137), um dos pioneiros na análise do problema:
As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade de tais arranjos quando há conflito continuado entre os pais; na exploração da mulher se a guarda compartilhada é usada como um meio para negociar menores valores de pensão alimentícia; e na inviabilidade da guarda conjunta para famílias de classes econômicas mais baixas.
Nessa mesma esteia, destaca Claudete Carvalho Canezin (2002, p.15):
Para que o exercício da guarda compartilhada possa funcionar, importa que os pais revelem capacidade de cooperação e de educar, em conjunto, o filho menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, já que somente é possível o exercício desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Esta contra-indicação tem relevância nos casos em que a guarda compartilhada é decidida judicialmente sem que ela aconteça na forma de um acordo espontâneo entre os separandos.
Há quem também se oponha á guarda compartilhada por conta do grande numero de mudanças e menos uniformidade no cotidiano das crianças, mormente quando estas se encontram na idade tenra, em que necessitam de maiores cuidados maternos.
Assim se manifesta Eliana Riberti Nazareth (1997, p.83), que contra-indica tal modelo:
Quando as crianças são muito pequenas... Até os quatro, cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamento satisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só possível em crianças mais velhas.
De oportuno, deve-se salientar que a mera divergência de pensamento entre os genitores, difere-se do estado conflituoso, de alta animosidade do qual deve evitar o compartilhamento da guarda, pois cabe ao casal em litígio, encontrar uma maneira de sobrepor seus aferros, para adequar-se a nova realidade que lhes é apresentada, de forma a reservar o menor da beligerância instalada.
Por outro lado, como vantagem basilar deste instituto apontam os doutrinadores no sentido de ser este, um meio de garantir a continuidade das relações parentais quando da ruptura do casamento, ou da união estável entre os genitores. Ou seja, pra os seguidores dessa linha de pensamento, haveria um maior vínculo e comunicação entre pais e filhos, contribuindo demasiadamente para o desenvolvimento da personalidade dos menores, e assim, estar-se-ia a zelar pelos interesses destes últimos.
Aduz-se ainda que a guarda compartilhada requilibraria o papel dos pais, concedendo-lhes a oportunidade de participarem comumente na criação de sua prole.
No que concerne a matéria em análise, aponta o autor do livro “Direito de Família Brasileiro”, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, em nota por ele publicada no Jornal do Comércio (2001, p. B6):
O modelo tradicional de guarda exclusiva, atribuída na maior parte das vezes à mãe, à evidencia se mostrou falho e insuficiente na maior parte dos casos, para cumprir o papel parental no período de pós dissolução da sociedade conjugal, daí a procura por novas modalidades de guarda que possibilitem aos pais o exercício da autoridade parental em igualdade de condições, mesmo com o término da união
Cabe advertir que não restam dúvidas quanto à existência do lado conveniente ao se optar pela guarda compartilhada, contudo, seria utópico imaginarmos que a simples adoção desta, pacificaria todos os conflitos que há na esfera familiar, uma vez que inexiste solução absolutamente perfeita, que não carregue consigo uma série de conseqüências, de efeitos colaterais.
fonte:Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/22588/guarda-compartilhada-exclusiva-viabilidade-transacional#ixzz2BfK5thEk
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